정병호 교수 "이해충돌 주장은 형식논리에 불과"

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[※ 편집자 주 = 지난 4월말 더불어민주당이 '윤석열 정부 조작 수사·기소 의혹 특검법안'을 발의한 뒤 정치권과 학계에서 불거진 '특검의 공소취소 논란'이 6·3 지방선거 후에도 계속되고 있습니다. 연합뉴스는 특검의 공소취소 권한을 둘러싼 논쟁에 대한 독자들의 이해를 돕고, 건전한 공론의 장을 마련하는 데 기여한다는 취지에서 상반된 입장을 가진 정병호 서울시립대 법학전문대학원 교수와 차진아 고려대 법학전문대학원 교수의 기고문을 잇달아 싣습니다.]

여당의 주도로 '조작수사·조작기소 특검법안'이 제출됐다. 이 법안은 '공소유지 및 그 여부'를 특검의 직무에 포함시켰다. '공소유지의 여부'에는 공소취소도 포함되는 것으로 읽힌다.

이에 대해 일부 정치권이 강하게 반발하고 있다. 재판 중인 사건을 이첩받은 특검에 공소취소권까지 부여하는 것은 특검제도의 취지에 반한다는 것이다. 또 공소취소를 할 수 있는 특검을 피고인인 대통령이 임명하게 되니 이해충돌로 인해 공정성이 훼손될 우려가 있다고 한다. 과연 그러한가.

첫째, 공소취소권은 특검제도의 취지에 반하지 않는다. 공소취소란 검사가 이미 제기한 공소를 스스로 철회하는 소송행위다. 피고인이 부당한 형사절차에서 신속히 벗어나도록, 기소한 검사가 결자해지하는 제도다.

해당 특검법에 따른 특검의 직무권한도 검찰청법 제4조 제1항에 따른 통상 검사의 직무권한과 근본적으로 다르지 않다. 따라서 특검도 형사소송법 제255조에 따라 당해 사건에 대한 제1심판결 선고 전까지 공소를 취소할 수 있다. 본디 검사는 "공익의 대표자"이자 "국민 전체에 대한 봉사자"로서, "국민의 인권을 보호하고 적법절차를 준수하며, 정치적 중립을 지켜야 하고 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다"(검찰청법 제4조 제1항, 3항).

풍문으로 나돌던 조작수사·조작기소 의혹이 지난 3월 20일부터 4월 30일까지 진행된 국정조사에서 대부분 사실로 드러났다. 따라서 특검이 재판 중인 사건을 이첩받아 조작수사·조작기소를 확인한 뒤 공소를 취소하는 것은 검사로서의 정당한 직무수행이자 의무다

정치적 수사·기소의 피해자를 형사절차에서 신속히 해방시키는 것이야말로 검사 본연의 사명이 아닌가. 특별검사의 본고장 미국에서도 전례가 있다. 검사는 광범위한 기소재량권을 행사하면서 법원의 허가를 얻어 공소를 취소할 수 있고, 특검도 동일한 소송법적 권한을 갖는다. 실제로 연방특검 잭 스미스(Jack Smith)가 트럼프 대통령의 대선 결과 뒤집기 사건과 기밀문서 반출 사건을 기소하였으나, 트럼프 대통령이 2024년 재선에 성공하자 "현직 대통령은 재임 중 형사재판 대상이 되지 않는다"는 법무부 내부 지침에 따라 공소를 취소하였다.

특검의 공소취소권을 부정하고, 인권을 유린한 검찰 조직에 공소취소 판단을 맡겨야 한다는 주장에는 대통령 임기 뒤 재개될 재판을 무기로 삼겠다는 정치적 계산이 깔려 있다.

둘째, 이해충돌 주장은 형식논리에 불과하다. 정치적 기소와 사법적 탄압의 피해자로 확인된 사람이 있다고 하자. 그가 누구든 신속히 구제받아야 한다. 피해자는 정치인이지만 인권을 보호받아야 할 한 인간이기도 하다. 조작수사·조작기소가 확인된다면 하루빨리 인권침해적인 형사절차의 우려로부터 해방될 권리가 있다.

일반 시민이라면 당연히 구제할 것을 대통령이라는 이유만으로 거부하는 것은 오히려 역차별이다. 대통령의 특검 임명은 국회가 정한 방식과 절차에 따른 것이다. 법안 어디에 대통령이 특검의 수사에 개입할 수 있는 조항이 있는가. 없다. 임명 행위 자체를 이해충돌로 몰아가는 것은 지나친 억측이다.

셋째, 이번 사안에서는 공소취소권 부여가 오히려 더 공정하다. 이 법안은 기존 특검법들과 근본적으로 성격이 다르다. 검찰 자체가 수사 대상이다. 조작기소를 저지른 당사자에게 스스로 공소를 취소하라고 할 수 있겠는가. 할 수 없다. 그래서 특검이 해야 한다.

조작기소가 확인된다면, 사법피해자의 신속하고 실효적인 피해 회복을 위하여 특검이 공소를 취소해야 한다. 이것이 정의다. 조작기소가 드러났는데도 통상적 재판절차를 밟아 무죄판결을 받으라는 것은 결코 공정하지 않다. 사법피해자에게 2차 피해를 강요하는 것이다. 공정성이라는 이름으로 피해자 구제를 외면해서는 안 된다.

위법·부당한 수사·기소가 확인되면, 특검이 즉각 나서야 한다. 깨어진 형사사법의 공정성과 중립성을 회복해야 한다. 그래야 국민적 신뢰를 되찾을 수 있다. 그 출발점은 사법피해자의 신속한 구제다.

▲ 정병호 서울시립대 법학전문대학원 교수

독일 괴팅겐대학교 대학원 박사. 전(前) 서울시립대 법학전문대학원 원장. 전 법무부 민법개정위원회 분과위원. 전 대통령 직속 국가지식재산위원회 분과위원.

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