헌법불합치 5명 vs 합헌 4명…정족수 못 채워 '합헌' 결론

재판관 5명은 '모성보호의무' 강조…"직업선택의 자유 침해"

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(서울=연합뉴스) 이미령 기자 = 법학전문대학원(로스쿨) 졸업 후 5년 내 합격해야 하는 변호사시험에서 임신·출산을 응시기간 제한의 예외 사유로 인정하지 않는 변호사시험법이 헌법재판소에서 가까스로 합헌 결정을 받았다.

4일 법조계에 따르면 헌재는 지난달 21일 변호사시험 응시기간 제한의 예외를 규정한 변호사시험법 7조 2항에 대해 재판관 4(합헌)대 5(헌법불합치) 의견으로 합헌 결정을 내렸다.

헌법불합치 의견이 합헌 견해보다 많았지만, 헌법불합치 정족수(6명)에 미치지 못해 최종적으로 합헌 결론이 났다.

청구인 중 김누리씨는 로스쿨을 졸업한 2016년 변호사시험에 응시해 불합격한 뒤 두 자녀를 출산했다.

이후 2020년 시험에서 탈락한 그는 이른바 '오(5)탈자'가 돼 더 시험을 칠 수 없게 됐다.

변호사시험법 7조 1항은 로스쿨 학위를 취득한 달의 말일, 혹은 졸업예정자 신분으로 시험을 친 날로부터 5년 내 5회만 변호사시험에 응시할 수 있다고 정한다.

단, 7조 2항에서 병역의무 이행 기간은 '5년' 제한에 포함하지 않도록 했다.

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김씨 등은 변호사시험법이 오로지 병역의무 이행 기간만 응시기간 제한의 예외로 규정한 것은 평등권과 직업선택의 자유를 침해해 헌법에 어긋난다며 헌법소원을 냈다.

김형두·정정미·정형식·조한창 재판관은 해당 조항이 병역의무 이행자가 그에 따른 차별을 받지 않도록 정한 헌법에 따른 것으로 평등권을 침해하지 않는다는 기존 선례를 유지했다.

이들 재판관은 "다른 사유에 대해서도 예외를 인정하는 방법을 고려할 수 있으나 그 사유나 지속 기간을 일률적으로 입법하기 어렵다"면서 "예외를 인정할수록 응시기회·합격률에 관한 형평성에 문제제기가 있을 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험이 있다"고 밝혔다.

그러나 김상환·김복형·정계선·마은혁·오영준 재판관은 "임신·출산의 사유로 변호사시험에 제대로 응시하지 못한 변호사시험 준비생의 직업선택의 자유를 침해한다"며 헌법불합치 의견을 냈다.

5명의 재판관은 특히 헌법상 '국가의 모성(母性) 보호의무'를 강조했다.

이들은 "적정한 출산율과 인구는 국가 존립과 발전의 기본적 요소란 점에서 모성과 관련한 문제는 공동체의 이익과도 직결된다"고 설명했다.

그러면서 모성에 대한 보호가 필요한 영역에서 필요한 조치가 취해지지 않으면 그런 방치로 인해 모성이 구조적인 불이익을 받게 된다고 짚었다.

특히 올해 제15회 변호사시험 여성 접수자(1천897명)의 88.2%인 1천674명이 25세 이상 35세 미만이었다는 점을 들어 "여성 준비생의 대다수는 삶의 주기에서 임신·출산을 계획하거나 이행할 수 있는 시기에 변호사시험 준비 및 응시를 하게 된다"고 설명했다.

그러면서 시험 준비 도중 임신·출산을 하게 되면 입덧, 호르몬 변화, 출산의 고통 등 상당한 신체적·정신적 부담을 안게 되므로 정상적인 시험 준비를 할 수 없고, 그런 상황에서 응시한도 기간 경과에 따른 스트레스 상황에까지 놓이게 된다는 것이다.

나아가 임신·출산을 준비·계획하고 있는 준비생 역시 사실상 시험 응시한도 중 최소 한번을 포기하거나, 임신·출산 계획을 포기하는 것 중 하나를 선택할 것을 요구받게 되는 셈이라고 설명했다.

지난 2009년 변호사시험법 도입 이후 관련 헌법소원이 여러 차례 제기됐으나 헌재는 그간 일관되게 합헌 결정을 내려왔다.

대부분 청구기간 도과 등을 이유로 각하되다 2020년 11월 처음으로 재판관 4인이 '임신, 출산 등 불가피한 사유를 고려하지 않는 것은 평등권 침해'라는 의견을 제시했다.

이런 소수의견은 이후 2인으로 줄어들며 기각·각하 결정이 반복되기도 했다.

김씨를 대리한 박은선 변호사는 "예외 범위 설정의 어려움은 입법자의 몫일 뿐이라며 낙태죄 헌법불합치를 선언한 헌재가, 대체 왜 변호사시험에선 법리가 일관되지 않은 것인지 알 수 없다"며 "분노하지 않을 수 없지만, 헌법에 어긋난단 의견이 5명까지 늘어난 만큼 지치지 말고 조금 더 싸우면 끝내 위헌 결정이 나올 것이라고 믿는다"고 밝혔다.

한편 지난해 12월 국민권익위원회 역시 변호사시험법 7조를 개정해 자녀를 출산하는 경우 1년의 기간을 응시 기간에 산입하지 않는 내용을 법률에 명시하라고 법무부에 권고했다.

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